Alvaro Nunez Vaquero

El objetivo del presente trabajo es analizar críticamente alguno de los conceptos de soft law más difundidos en la literatura como paso previo necesario para formular una definición que sirva para mejorar nuestra comprensión sobre el soft law. Para ello, en primer lugar, afirmaré que los intentos de definición extensional de la expresión “soft law” tienen el problema de, bien ser inmanejablemente largas, bien terminar convirtiéndose en definiciones intensionales vagas. A continuación, presentaré dos definiciones de soft law ampliamente compartidas por la literatura (Snyder y Senden). Posteriormente, dividiré dicha definición para su análisis crítico en tres partes: el soft law es un conjunto de reglas de conducta; el soft law no es jurídicamente vinculante; y el soft law puede producir efectos prácticos y jurídicos (estos últimos, solo indirectos). Concluiré sosteniendo que las propiedades identificadas por estas definiciones no sirven para caracterizar adecuadamente el soft law.

El artículo ofrece un panorama del precedente en el Civil Law con el objetivo de distinguir los problemas que pueden presentarse en los sistemas jurídicos que tienen una práctica formal o institucionalizada de precedente, de aquellos en los que no la hay. Se identificó que se introdujo el precedente como una forma de responder a las crecientes demandas de administración de justicia en la materia y delimitar la discrecionalidad del operador jurídico. Por tanto, la tesis de fondo de este trabajo es que, en la operación regular de los sistemas jurídicos del Civil Law, tanto los tribunales constitucionales y la jurisdicción en general identificaron la necesidad práctica de dotar de contornos a los derechos humanos —en tanto disposiciones jurídicas a concretar jurisdiccionalmente—.

Cuando la profesora y directora de la revista Problema, Sandra Gómora Juárez, nos propuso a la profesora Marina Gascón Abellán y a mí llevar a cabo una discusión acerca de las teorías y doctrinas del precedente en nuestro contexto, no me pude sentir más contento. Al indudable y reconocido prestigio de la revista Problema se sumó la posibilidad de volver a trabajar con la profesora Marina Gascón y hacerlo por primera vez con Sandra Gómora. Además, surgió la oportunidad de volver a discutir con viejos amigos —como Flavia Carbonell, Fabio Pulido, Silvia Zorzetto— sobre cuestiones relativas al precedente, y poder contrastar opiniones con otros nuevos, como Rodrigo Camarena. En esta ocasión, me corresponde comentar, en particular, los trabajos del profesor Fabio Pulido Ortiz y de la profesora Silvia Zorzetto. Ambos trabajos son de una indudable calidad. El del profesor Pulido Ortiz, de la Universidad de La Sabana de Colombia, es un trabajo de finura y sutileza analítica que entra a discutir, al calor de la teoría del precedente, algunos problemas fundamentales de la teoría del derecho. La profesora Silvia Zorzetto, de la Università Statale di Milano, ha llevado a cabo un reconocimiento analítico y metalingüístico de la práctica de los precedentes en Italia, con especial atención a le Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione italiana, de incalculable valor. Ello no sólo por el valor que pueda tener para el estudio de la cultura jurídica (interna) italiana, sino porque su análisis puede ser, al menos en parte, generalizado para dar cuenta de cómo son usados los precedentes en los ordenamientos de civil law.

El objetivo del trabajo es mostrar que la teoría tradicional sobre los conceptos dogmáticos es incapaz de dar cuenta de todas las funciones que tales conceptos cumplen en el discurso de los estudiosos del derecho positivo. Para resolver el problema, propongo distinguir, desde un punto de vista realista, entre dos tipos de conceptos dogmáticos: los legales y los científicos. Procederé mediante cinco pasos. En primer lugar, aclararé a qué me estoy refiriendo con conceptos dogmáticos. En segundo lugar, propondré cómo creo que debe ser una teoría realista de los conceptos dogmáticos. En tercer lugar, presentaré la distinción entre los conceptos dogmáticos legales y los conceptos dogmáticos científicos. En cuarto lugar, señalaré cuáles son las funciones de las que no puede dar cuenta la teoría tradicional de los conceptos dogmáticos como conceptos legales. Finalizaré con unas breves conclusiones.