Massimo Mancini

Si esaminano gli argomenti di Trasimaco (anche alla luce della posizione di Callicle) e, segnatamente, il rapporto tra la legge e il potere costituito: il raffronto con il pensiero di Carl Schmitt prende avvio dal nodo centrale del significato attribuito al νόμος. Si analizzano le argomentazione nei dialoghi platonici per ricostruire la concezione del νόμος e gli elementi che possono fornire risposte indirette alla questione posta da Trasimaco, al di là della ricerca della definizione del concetto di giustizia, con particolare attenzione alla legge ed alle forme di governo. Si esamina la relazione tra le tesi sulla sovranità elaborate da Schmitt e le teorie sul potere rintracciabili nelle posizioni di Trasimaco e di Callicle in rapporto ai frammenti di Pindaro ed Eraclito. Considerata la centralità della relazione amico-nemico nel pensiero di Schmitt, posta a confronto con le posizioni platoniche, si esamina la distinzione tra la concezione della legge come atto cognitivo di scoperta della verità e la sua fondazione sul principio della decisione da parte di chi detenga il potere sovrano, punto di arrivo dello sviluppo delle tesi hobbesiane da parte di Schmitt.

Si esaminano gli argomenti di Trasimaco (anche alla luce della posizione di Callicle) e, segnatamente, il rapporto tra la legge e il potere costituito: il raffronto con il pensiero di Carl Schmitt prende avvio dal nodo centrale del significato attribuito al νόμος. Si analizzano le argomentazione nei dialoghi platonici per ricostruire la concezione del νόμος e gli elementi che possono fornire risposte indirette alla questione posta da Trasimaco, al di là della ricerca della definizione del concetto di giustizia, con particolare attenzione alla legge ed alle forme di governo. Si esamina la relazione tra le tesi sulla sovranità elaborate da Schmitt e le teorie sul potere rintracciabili nelle posizioni di Trasimaco e di Callicle in rapporto ai frammenti di Pindaro ed Eraclito. Considerata la centralità della relazione amico-nemico nel pensiero di Schmitt, posta a confronto con le posizioni platoniche, si esamina la distinzione tra la concezione della legge come atto cognitivo di scoperta della verità e la sua fondazione sul principio della decisione da parte di chi detenga il potere sovrano, punto di arrivo dello sviluppo delle tesi hobbesiane da parte di Schmitt.

Lettura prospettica di un caposaldo del pensiero hobbesiano: il sorgere del rapporto tra l'uomo ed il potere, tra la naturale condizione umana e la nozione di civiltà, attraverso due frammenti particolarmente rappresentativi della concezione hobbesiana del passaggio dallo stato di natura alla civiltà: il tredicesimo capitolo del Leviathan, sulla condizione naturale dell'uomo, ed il quinto capitolo, sulle cause ed origini della civitas, del De cive, giacché la mera esistenza dell'uomo ed il suo riconoscimento di una legge naturale, a giudizio di Hobbes, non implica affatto necessariamente una qualsiasi forma consolidata di organizzazione sociale. Sebbene il De cive (pubblicato in latino nel 1642 e, in inglese, nel 1651) preceda cronologicamente il Leviathan (pubblicato, viceversa, dapprima in inglese, nel 1651, poi in latino, nel 1668), nell'ordine logico dell'esposizione qui presentata, il brano del Leviathan può essere considerato propedeutico al quinto capitolo del De cive, delineandone i presupposti, segnatamente la condizione di continuo pericolo per tutti causata dallo stato generale di reciproca guerra, che costituisce forse l'aspetto più noto (e frainteso) del pensiero hobbesiano. Per una migliore comprensione dei testi e delle differenti (spesso opposte) interpretazioni cui hanno dato vita, si è ritenuto di proporre, per quanto concerne i brani di Hobbes, tanto la loro traduzione in lingua italiana quanto le stesure originali in latino e inglese, presentate con i testi a fronte; tale scelta fornisce l'opportunità di osservare l'accurata scelta di alcuni dei vocaboli chiave della filosofia di Hobbes, la cui trasposizione da una lingua all'altra è stata spesso causa di fraintendimenti o volgarizzazioni in tutto o in parte ingiustificate. Allo scopo di offrire una più completa prospettiva del pensiero hobbesiano delineato nei brani selezionati, si è ritenuto di affiancare ad essi dei frammenti di interpreti novecenteschi (con delle sintetiche schede bio-bibliografiche) di alcuni concetti formulati da Hobbes e, segnatamente, di F. Tönnies, M. Horkheimer, L. Strauss, C. Schmitt, T. Parsons, N. Bobbio, H. Warrender.

Cicerone presenta un sintetico compendio delle opere retoriche aristoteliche, con particolare attenzione alla dialettica giudiziaria, fornendo dapprima una pratica catalogazione dei luoghi, che vengono distinti in intrinseci ed estrinseci allʼoggetto della discussione; successivamente, viene esaminata la natura delle questioni, suddivise in infinite (vale a dire generali) e finite, ontologiche e deontologiche. Lʼesposizione, pur essendo densa e breve, offre numerosi e interessanti illustrazioni di esempi di istituti giuridici e di dibattiti processuali, di attuale e particolare interesse per gli studiosi di logica e argomentazione.

Si esamina, nell'esperienza giuridica, lo stato di eccezione nel senso più generale, come fenomeno straordinario, eventuale, ma che, una volta verificatosi, non possa rimanere giuridicamente ignorato né inspiegabile, analogamente al concetto del miracolo in teologia. Lo stato di eccezione non può essere neppure limitato alle sole condizioni di necessità; non può essere affrontato e risolto con le sole argomentazioni inerenti lo stato di costrizione, che rappresenta solo un aspetto della sua casistica, comprendente anche fattispecie create dall'esclusivo e libero esercizio della volontà di chi provoca o determina lo stesso stato di eccezione. Per analizzare le caratteristiche del ragionamento giuridico nello stato di eccezione, si esaminano due casi. Il primo caso riguarda la cospirazione, il secondo caso di eccezione è la definizione giuridica dei diritti umani.

Già nel 1821 Guizot ammonisce il governo francese, ma più generalmente tutti gli operatori del diritto, contro il diffondersi dell'impiego della teoria dei “fatti generali” nei processi per reati politici, considerandola un'intollerabile ingerenza politica nella sfera della giustizia e della sua amministrazione. Nei processi penali, l'esposizione e l'esame di fatti generali, “sans rapport direct et visible avec les accusés”, viene criticata da Guizot in quanto usualmente adottata come strumento per colpire fazioni opposte al potere dominante, obbligato, in assenza di fatti e prove specifiche, a piegare la magistratura ai propri desideri, trasformando delle opinioni in autentici reati, contestandone l'uso illegittimo sia da parte dell'inquisizione che del comitato di salute pubblica. In una vicenda contemporanea (l'indagine della procura della repubblica di Roma nei confronti dei dirigenti responsabili del servizio per le informazioni e la sicurezza democratica - SISDE) si può rilevare l'applicazione della teoria dei fatti generali in circostanze opposte a quelle osservate da Guizot; invece di supplire all'assoluta assenza di un qualsiasi reato (assenza comunque caratteristica della maggioranza dei complotti politici, finché non sono posti in atto), dei fatti generali vengono addotti, come strumenti, a fianco di circostanziati, precisi ed individuali indizi (se non addirittura prove, ampiamente documentabili) di reati penalmente rilevanti, relativi a circostanze e fatti niente affatto in fieri, piuttosto accertati e continuati, provocando nuove accuse fino a configurare un autentico tentativo di complotto ai danni delle istituzioni della repubblica. Indipendentemente dall'esito dell'inchiesta, la scomparsa (se non dal codice, almeno dalla prassi giudiziaria) dell'uso di ipotesi cospiratorie e della teoria dei fatti generali costituirebbe un significativo progresso nella civilisation giuridica, facendo tesoro di quanto Guizot esprime sulle cause e conseguenze di tali strumenti e contribuendo a marcare decisamente il limite che separa la giustizia dalla politica.

L'importanza del significante non deve far sì che questo sia interpretato come l'unica componente del linguaggio umano, sebbene ne sia una delle più elevate; pur intendendo la comunicazione umana come convenzionale, nel convenire occorre distinguere, tra convenzione essenziale e funzionale: è certo vero che solo nella prima, nel linguaggio come nel diritto, si potrà incontrare il significante, ma nella seconda sono concentrati i molteplici prodotti della prima, che si presentano come precipitati o cristallizzati a seguito di una reazione chimica, che hanno perso sì la dimensione esistenziale, ma hanno conservato origine e natura umane. Così deve essere debitamente considerato anche il ruolo del senso già dato, del significato positivo dei vocaboli: in particolare, proprio nel linguaggio giuridico, politico ed economico, si è sempre manifestato il bisogno di uno specifico vocabolario, se non di un gergo, che risponda con maggior aderenza o efficacia alle esigenze delle argomentazioni trattate. Nel linguaggio giuridico ed economico si può riscontrare una certa omogeneità nelle società complesse contemporanee, una comune tendenza alla generazione (o forse degenerazione) di terminologie e fraseologie esoteriche che si spingono ben al di là delle logiche e necessarie esigenze di specializzazione, somigliando più a gerghi approssimativi (ad esempio il legalese, per gli anglofoni, assume sempre più la fisionomia di un vero e proprio slang) che ad appropriati e scientifici codici comunicativi. Un fenomeno comune a tali linguaggi è il frequente ricorso alle sigle, abbreviazioni o acronimi, il cui uso generalizzato conduce spesso ad effetti in contraddizione con la loro causa originaria: espedienti linguistici apparentemente coniati allo scopo di migliorare, velocizzare ed estendere la comprensione di termini e concetti complessi, al contrario, generano frequentemente confusione e misunderstanding al di fuori del loro specializzato e ristretto ambito di provenienza e, qualche volta, anche all’interno. Un'adeguata risposta alla proliferazione e diffusione di nuove e sommarie terminologie, abbreviazioni e slogan, che solo apparentemente arricchiscono il lessico, restringendo sempre più, al contrario, l'ambito della convenzione essenziale, potrebbe essere forse ottenuta solo attraverso il recupero della dimensione ontologica del linguaggio, mantenendone sì l'elevato grado di specializzazione, ma non rinunciando per questo alla ricchezza espressiva tanto dei vocaboli quanto della fraseologia.

Alexy intende fornire un criterio di individuazione di cosa sia razionale, ma soprattutto di cosa non possa rientrare in una tale definizione nel ragionamento giuridico. La razionalità cui si riferisce l'autore può essere identificata con la ragion pratica di Kant, per quanto concerne il discorso pratico, alla quale si associano le esigenze della specifica razionalità giuridica, come nel caso della “dogmatica” così definita da Alexy, che si propone dichiaratamente di formulare una teoria procedurale del discorso giuridico inteso come caso particolare del discorso pratico, procedendo ad un'attenta analisi delle dottrine filosofiche, in special modo della filosofia tedesca, spaziando dal pensiero aristotelico alla filosofia del linguaggio di Wittgenstein, comprendendo i più recenti sviluppi della filosofia giuridica e di teorie critiche della società e della comunicazione come quelle di Habermas. La natura del discorso giuridico, secondo Alexy, è contrattuale, fondata sull'accordo tra i parlanti. Alexy si pone la questione della razionalità del discorso giuridico, delle argomentazioni, nell'ambito di un qualsiasi ordinamento giuridico positivo. Elementi centrali del discorso giuridico sono, per Alexy, la pretesa di correttezza (che costituisce il punto di saldatura tra diritto e morale) e il principio di universalizzabilità. La pretesa di correttezza è il nodo da cui si sviluppa la posizione non positivista dell'autore, introducendo la possibilità di una verifica, non solo formale, del discorso giuridico. Da un lato la correttezza comporta l’osservanza formale di un ordinamento vigente, dall'altro si eleva al di sopra di ogni particolare diritto positivo. Il principio di universalizzabilità ripropone l'approccio morale kantiano come istanza di controllo, anche nell’analisi del discorso giuridico. Le regole definite da Alexy, a dispetto della natura procedurale della sua teoria, non si limitano solo alla struttura formale e logica del linguaggio, ma comprendono anche condizioni e comportamenti di natura esterna alla sola analisi filosofica del linguaggio. Le regole individuate da Alexy si dividono essenzialmente in due principali categorie: la prima concernente il discorso pratico generale, la seconda riguarda invece il discorso pratico giuridico, inteso come caso particolare del primo.

For Guizot, legal sovereignty is a divine, absolute prerogative precluded from mankind. The best possible form of government is that based upon a representative system, since such a system continuosly shifts the attibution of power from one subject to another. Guizot's analysis, which also denies the modern democratic principle of the sovereignty of the will of the people, examines certain aspects common to all representative systems, such as the relationship between the elected and the electorate and between the majority and the minority, independently of the extension of suffrage. In particular, Guizot examines the relationship between public opinion and the common interest in an optic which is beyond his time and proves to be very appropriate today. He consideres the common interest to be a virtual and hypothetical component of the representative relationship, pre-eminent as regards the indications ascertained through the majority vote.

Analisi di più aspetti dell’argomentazione giuridica, esposti in quattro saggi. 1. La ricerca della verità nella testimonianza della vittima dei processi per stupro, partendo dalla vicenda biblica di Susanna e i vecchioni, dal processo seicentesco per lo stupro di Artemisia Gentileschi, passando per il romanzo “A Passage to India”, fino all’esame della più recente giurisprudenza (Susanna, Artemisa, Adela … ovvero la semplice verità, di Emanuele Filograna). 2. La giustificazione dialogica e monologica delle argomentazioni: confronto tra le tesi di E. Tugendhat e R. Alexy in merito alla teoria del consenso come giustificazione ultima non solo dell’argomentazione, ma anche della decisione giuridica (Giustificazione, argomentazione e decisione giuridica. Teorie dialogiche e fonologiche: Alexy e Tugendhat, di Massimo Mancini). 3. Analisi del particolare status argomentativo della giustificazione dei diritti umani, con particolare riferimento alla loro natura assoluta o storica, esaminando le argomentazioni relative ai diritti alla vita, alla libertà ed all’integrità fisica, cui corrispondono le rispettive violazioni: l’uccisione, la schiavitù e la tortura (Problemi di argomentazione e giustificazione dei diritti umani, di Massimo. Mancini). 4. Illustrazione degli elementi di continuità tra il processo accusatorio antico (greco e romano) e moderno e, segnatamente, della terzietà del giudice e della cross-examination, attraverso l’esame dei processi ad Oreste, Socrate ed Apuleio (La Verità nel contraddittorio, di Roberto Paradisi).

Si analizza lo stretto rapporto tra il diritto (in particolare, il linguaggio giuridico) e la comunicazione fin dall'antichità, segnatamente in relazione al concetto di legittimazione della sovranità; si esaminano alcuni aspetti metodologici comunicativi (in special modo informativi) e giuridici alla luce delle loro prospettive storiche ed economiche. Si presentano ed analizzano alcuni differenti orizzonti comunicativi, quali quelli propri delle scienze economiche e, nelle scienze giuridiche, quelli connessi alla struttura proposizionale e argomentativa del discorso giuridico, con particolare riferimento alle teorie dell'argomentazione di R. Alexy e J. Habermas ed alla possibilità di delineare una procedura regolamentare per assicurarne il controllo di razionalità. La questione centrale affrontata è l'esigenza di conciliare le metodologie comunicative e i caratteri propri del diritto, senza snaturarne le rispettive funzioni. Uno dei nodi fondamentali è costituito dalle condizioni di accessibilità e partecipazione alla comunicazione e all’informazione giuridica, elementi socialmente critici, connessi all'attuazione del principio di eguaglianza in ogni ordinamento giuridico. La distanza tra l'esoterica sfera del linguaggio giuridico e la dimensione concreta dei suoi destinatari, in massima parte soggetti ai quali spesso non ne risulta comprensibile tanto la forma quanto il contenuto (ma non per questo meno coinvolti negli effetti provocati dall'applicazione del diritto), richiede la ricerca di soluzioni complesse ed articolate, non esauribili nella mera applicazione delle pur elaborate e raffinate metodologie comunicative, spesso attuabili senza particolari adattamenti in molti casi di interazione con altre discipline. Infine, si esaminano le ulteriori opportunità offerte dallo sviluppo di nuove tecnologie e dalla loro applicazione al diritto, riscontrandovi la medesima esigenza di appropriate valutazioni e variazioni per il loro adattamento alle particolarità della comunicazione giuridica.

Alexy si prefigge di individuare quale argomentazione sia razionale (rationaler), ma soprattutto di quali argomentazioni siano inaccettabili poiché del tutto irrazionali: l'autore intende così fornire un criterio di individuazione che possa soddisfare le esigenze del ragionamento giuridico (principalmente quello giudiziario). La ricerca di Alexy non si propone di affermare un giudizio di valore su cosa possa essere considerato effettivamente morale o giuridico e cosa non possa esserlo, vale a dire una particolare decisione, come esito finale del ragionamento, mentre tutto il suo impegno filosofico è diretto verso la definizione delle condizioni metodologiche per la correttezza del ragionamento stesso, allo scopo di scongiurare o, comunque, individuare eventuali irrazionalità. La teoria dell'argomentazione giuridica di Alexy si presenta come un insieme di regole che possono essere considerate una summa ricavata in parte dalla logica formale: accanto a queste rigorose formulazioni, però, si possono osservare anche i contributi della logica induttiva e gli strumenti della retorica, relativi alla verifica delle premesse, come il principio dell'onere dell'argomentazione o del precedente. Le regole individuate da Alexy si dividono essenzialmente in due principali categorie: la prima concernente il discorso pratico generale, la seconda riguarda invece il discorso giuridico, inteso come caso particolare del primo. Nei capitoli seguenti si procede dunque all'analisi di alcuni aspetti della teoria dell'argomentazione, tenendo conto anche delle osservazioni formulate dallo stesso Alexy in risposta alle critiche ricevute, tentando di distinguere i validi contributi della teoria stessa da quegli aspetti che possono apparire eccessivi e inadeguati rispetto alla metodologia adottata. La posizione metodologica debole di Alexy, che mira solo all'esclusione dell'estrema irrazionalità, non risulta poi davvero così “debole” e provoca le critiche di O. Weinberger, J. Habermas, N. MacCormick e J. Raz. L'obiettivo che la teoria di Alexy sembra prefiggersi e mancare, o quanto meno non essere in grado di giustificare adeguatamente il metodo elaborato per conseguirlo, è soprattutto l'elaborazione di una procedura di giustificazione esterna. I severi limiti che lo stesso Alexy pone preliminarmente al proprio progetto vengono infranti, seppure in senso debole, estendendosi al di fuori dell'orizzonte limitato della razionalità relativa al diritto vigente, qualunque esso sia: Alexy non è del tutto fedele alle proposte avanzate con la sua prospettiva debole, in particolare alla netta separazione tra argomentazione e decisione. La neutralità del criterio di controllo di razionalità contrasta, infatti, con qualsiasi pretesa di giustizia, se, come sostenuto da Alexy, deve essere intesa come relativa ad un ordinamento giuridico positivo. Un contributo importante dell'opera di Alexy è la definizione estensiva del concetto stesso di argomentazione elaborata dall'autore che riafferma la complessità e l'apertura del discorso giuridico ben oltre i limiti posti dalle metodologie che ne costringono l'orizzonte entro un rigido logicismo giuridico. Il metodo adottato da Alexy rappresenta un valido contributo anche per lo statuto epistemologico della scienza giuridica, distinguendo l'elaborazione scientifica delle procedure per garantire il controllo di razionalità dalla certezza dei risultati conseguibili. Una volta accettata la sua funzione solo nei suoi limiti storici e politici di strumento di notevole riduzione dell'ambito dell'irrazionalità del discorso giuridico e dei suoi esiti, si può valutare correttamente tutta la portata della teoria, “non definitiva”, elaborata da Alexy e la sua struttura aperta nei confronti di ogni specie di ragionamento giuridico, come prescritto dall'ultima regola di transizione del discorso pratico generale, che espone tutta la teoria dell'argomentazione ad un perenne confronto dialettico con ogni possibile e diversa tesi.

Il concetto di democrazia ed i progetti di costituzione elaborati da Rousseau vengono posti a confronto con la teoria del governo rappresentativo di Guizot: in particolare vengono esaminate le prospettive olistiche e individualistiche nel processo di individuazione della volontà generale attraverso il suffragio. Il ruolo della volontà prevale nella teoria rappresentativa di Rosseau, mentre per Guizot la ragione deve essere predominante sulla volontà. La libertà viene considerata irrinunciabile da Rousseau, che però non accetta una libertà di fede, preferendo l'istituzione di una religione civile obbligatoria. Guizot riprende il concetto di cittadinanza esposto da Kant e lo pone come condizione necessaria per l'elettorato attivo, contro una visione democratica rivoluzionaria. Il concetto di corpo politico, nella prospettiva di Gonzague de Reynold Cressier, presenta notevoli affinità con la teoria del governo rappresentativo di Guizot, che si fonda sulla concezione di una società divisa in classi che devono permanere ben distinte, ma unite nel perseguimento dell'interesse generale. A tal fine, l'etimologia dell'espressione “democrazia” viene ricondotta ai demi (le tribù attiche) ed alle loro capacità censuarie e non al popolo, né come totalità, né come insieme di individui.

The essay analyzes the relation between Law and Communication from a philosophical point of view. The Author criticizes the position which considers Law just a deductive structure bounded in its definitions. Law is – on the contrary – an expression of social life, and so Law itself is not only a whole of apodictic proposition, but it is also the world of persuasion and probability: this means that Logic and Rhetoric are both parts of Law. Communication – thus – is not a technique employed in Law: it is an essential share of Law as it is a Human product.