Michel Troper

Il y a des questions concernant le droit auxquelles il n'est pas possible de répondre par la simple analyse du droit en vigueur et que pourtant ni les juristes, ni les philosophes ne peuvent éviter. Ce sont celles qui font l'objet de la philosophie du droit. Elles concernent notamment la définition du droit et d'abord celle du droit en vigueur lui-même, des rapports que le droit entretien avec d'autres phénomènes, comme le pouvoir, la force ou la morale, la possibilité d'une science du droit, la structure du système juridique ou encore la spécificité du raisonnement juridique et des concepts employés par les juristes.

La contribution de Michel Troper à la théorie générale du droit et à la théorie constitutionnelle est aujourd'hui reconnue et célébrée un peu partout dans le monde. Un talent d'architecte se tient à l'origine de cette audience rarement égalée dans la sphère francophone : celui qu'il faut pour accommoder toutes les exigences, quel que soit l'ordre de valeur dans lequel on les trouve : originalité, rigueur, souci de la fonction, esthétisme, solidité, adaptation, intelligence, inquiétude, esprit critique, renoncement, réalisme... A ces mérites, on ajoutera une curiosité insatiable, un goût prononcé pour l'échange et le débat, un refus distingué de l'académisme, un sens exigeant de l'amitié et une méfiance profônde pour les adjectifs... C'est cet édifice de qualités que les élèves, collègues et amis de Michel Troper sont heureux de célébrer en lui offrant ces Mélanges.

Whenever sovereignty is defined as a supreme, absolute, unfettered and unlimited power, there is an obvious contradiction between two ideas: that states are sovereign and that they can or should be limited. Nevertheless, while many legal texts proclaim sovereignty, there are several signs that states are indeed limited by constitutional or international law. In light of this situation, some authors claim that those texts are mere proclamations and that sovereignty is an obsolete concept, while others argue that states are still sovereign and that there are no real limits, but others still try to conceive of sovereignty as limited by morality or natural law. Professor Benvenisti’s remarkable theory of sovereigns as trustees of humanity is part of a very old tradition going back to the sixteenth century where sovereignty was defined as an absolute power, which is unlimited by positive law, yet based on and limited by natural law. This Article tries to show that this concept of sovereignty has emerged because of the necessity to provide a final point of imputation to the hierarchy of norms, and that the limitation by natural law was part of the original definition. Sovereignty so defined can usefully justify not only the power of kings and lawmakers but also that of courts trying to control kings and lawmakers.

L'un des traits par lesquels on distingue habituellement la théorie générale du droit de la philosophie du droit est le formalisme, souvent considéré comme excessif. Il s'explique par la volonté de se limiter à la description du droit positif tel qu'il est et non tel qu'il devrait être, et par le souci de donner à cette description un objet général, c'est-à-dire de rendre compte de plusieurs systèmes juridiques. Or, ce qui est commun à plusieurs systèmes, c'est la forme, tandis que le fond du droit change selon les pays ou les époques. Cette attention à la forme a cependant un inconvénient sérieux la théorie du droit peut bien décrire avec rigueur la structure du système juridique, elle ne rend pas compte de ce qui constitue une partie essentielle du travail réel des juristes. Ceux-ci traitent en effet du fond du droit. Ils parlent d'Etat, de souveraineté, de représentation, du pouvoir des juges. Sans doute ces discours sont-ils idéologiques et normatifs. Mais ils ont une existence et une fonction réelle dans le monde du droit, de sorte que la théorie générale du droit se trouve face à un dilemme. Ou bien elle traite elle aussi des questions matérielles ; elle se place sur le terrain normatif, au risque de perdre son caractère général, comme sa rigueur scientifique. Ou bien elle entend préserver sa pureté ; elle ignore ces discours et se limite à une analyse formelle, mais elle manque une partie de son objet. Les études rassemblées ici montrent qu'on peut échapper à ce dilemme et concevoir une théorie qui soit à la fois matérielle, générale et descriptive. La théorie matérielle du droit apparaît alors étroitement liée à la fois à la forme de l'argumentation et de la justification juridiques, comme à la structure du système, c'est-à-dire à la hiérarchie des normes.

. The author analyses Ronald Dworkin's ideas about legal theory and legal philosophy, with particular regard to metatheoretical and methodological problems. He focuses on the questions of the function and the object of jurisprudence, and on those of the content and method of argumentation of jurisprudence. According to the author, Dworkin's theory is a normative theory, an ideology referred to the judicial practice. Although judges really make law, one can deny that they do. This strategy is the one judges traditionally employ when they say that they are merely applying the law‐giver's intentions or fundamental principles that existed long before the case they have to decide. It is that discourse, not rights, that Dworkin takes seriously